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17 de Agosto de 2019

O JUS POSTULANDI PESSOAL das partes e a defesa técnica em juízo na compreensão contemporânea do acesso a justiça

Edson Ribeiro Saldanha Neto (Ibdt)

2) A COMPREENSÃO CONTEMPORÂNEA DO ACESSO Á JUSTIÇA

A compreensão contemporânea de acesso à justiça remete ao que hodiernamente denominamos de processo judicial, que nada mais é que a tutela do direito instrumental pelo ente estatal com objetivo de dirimir as lides apresentadas pelos jurisdicionados. Após a experimentação das diversas fases de solução de conflitos, o homem compreendeu que delegando ao ente estatal a prerrogativa de dizer o direito e efetivá-lo estaria mais próximo da solução para as lides e consequentemente concretizando a pacificação de conflitos. Obviamente que quando se pretende que o Estado atue na sua função jurisdicional, na busca pela pacificação de conflitos, se está utilizando por referência um Estado sob a égide do que hodiernamente é denominado como Estado Democrático de Direito. Diante deste posicionamento atual na busca pela solução de conflitos é que se atinge o acesso a este Estado, através do poder judiciário, que exerce a jurisdição como função típica.

Neste esteio observa-se que o acesso à justiça sofreu ao longo da história das relações jurídicos sociais uma evolução gradativa no que concerne à solução de conflitos, o que será apresentado ao longo deste trabalho, nos tópicos seguintes.

2.1) A JURISDIÇÃO E O PAPEL DO ESTADO NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

Não se pode abordar o tema jurisdição, sem que se permita uma introdução, ainda que limitada, à tripartição de poderes exercida pelo Estado Moderno e concebida, teoricamente, por Montesquieu, através de sua tese do equilíbrio entre os três poderes que compõem o ente estatal e apresentado em sua obra clássica “O espírito das leis”.

Ressalta-se, porém que a primeira abordagem acerca da tripartição dos poderes estatais com funções distintas como elaborar leis, aplicar as normas e julgar, remonta à Grécia antiga, e mais precisamente ao pensamento de Aristóteles, que em sua obra denominada “Política”, primeiro abordou o tema em questão.

Faz-se necessário, contudo, não esquecer que esta divisão ocorre com o intuito de estabelecer uma otimização na aplicação dos poderes do Estado que, à despeito desta divisão de funções, objetiva um melhor atendimento às demandas do seu principal elemento formador que é a população..

Neste esteio assim define Alexandre de Freitas Câmara1 E clássica a afirmação de que o Estado, no exercício de seu poder soberano, exerce três funções: legislativa, administrativa e jurisdicionai 1 O poder do Estado e uno e indivisível, mas o exercício desse poder pode se dar por três diferences manifestações, que costumam ser designadas de funções do Estado Destas, uma e considerada instituto fundamental do Direito Processual, a função jurisdicionai (ou simplesmente jurisdição) A jurisdição e, alias, e como muitas vezes aqui afirmado, o mais importante entre todos os institutos da ciência processual, constituindo-se em verdadeiro polo metodológico dos estudos deste ramo do Direito. Em outras palavras, a jurisdição ocupa posição central na estrutura do Direito Processual, sendo certo que todos os demais institutos da ciência processual orbitam em tomo daquela função estatal/*

Deste modo, se verifica que a jurisdição é o poder dever de exercício do Estado que ao substituir as partes componentes de um lide se obriga a solucioná-la através do direito.

Sob este aspecto assim aborda Alexandre de Freitas Câmara2 : Antes de mais nada e preciso se afirmar que a palavra “jurisdição” vem do latim iuris dicuo, dizer o direito. Tal não significa, porem, que só ha função jurisdicional quando o Estado declara direitos. Como se vera adiante, também em outras situações (como na execução de créditos) o Estado exerce a função jurisdicionai, tendo a palavra se distanciado de seu significado origina.

Compreender o verdadeiro aspecto da jurisdição e qual o papel do ente estatal para a solução de conflito inerente às diversas relações humanas, é entender como se efetiva a justiça sob o ponto de vista do seu acesso. Além do mais, é preciso compreender que o objetivo desta jurisdição, é tornar mais equânime o acesso ao poder judiciário que é responsável por substituir às partes envolvidas num conflito e por via de consequência responsável por dizer o direito.

Para isto, em primeiro lugar, se faz necessário trazer à luz os aspectos evolutivos das relações sociais entre os grupos humanos, que tornou necessária a institucionalização do poder como forma de efetivar a paz social.. Lides que nos primórdios eram resolvidas através da vingança privada e que se efetivavam através da autotutela passaram a ser resolvidas pelo Estado, cuja chancela fora transmitida legitimamente pelo homem, através do Contrato Social e sua delegação de poder em detrimento do livre arbítrio na solução de conflitos.

Desta forma, assim aborda este tema Carlos Henrique Bezerra Leite3 : Nos primórdios, os homens resolviam seus conflitos pela força, não raro pelo emprego da violência física ou psíquica. O mais forte levava vantagem sobre o mais fraco. Com o passar do tempo e o envolver das civilizações, o Estado sentiu a necessidade de atrair para si a solução dos conflitos de interesses como forma de buscar o bem comum e a paz social.

Neste esteio, o Estado se apresenta como um ente emanador de normas de condutas, que estabelecem as regras de convivência social e que deram origem à legislação como se apresenta na atualidade.

Ao passo que este Estado criava as denominadas normas de controle das relações de convivência humana, foram criadas as normas definidoras e delimitadoras dos procedimentos pelos quais as lides e conflitos seriam resolvidos, estabelecendo, inclusive, regras sobre competência do órgão julgador, direitos das partes na busca pelos seus pleitos e os atos que deveriam ser praticados para a efetivação da busca do direito material perseguido.

A prestação da jurisdição é hodiernamente um monopólio do ente Estado, e se consubstancia como direito de todos os indivíduos e um dever deste ente estatal, não podendo ser compreendido como um privilégio para poucos. O Estado deve facilitar o acesso da população à justiça, através do direito positivado bem como através das divulgações e esclarecimentos acerca desses direitos, estruturando, deste modo, administrativamente seus órgãos e preparando os agentes públicos.

Cumpre observar, ainda, que o papel desempenhado pelo Estado deve se efetivar, sem que estas ações gerem, de algum modo, qualquer ônus para os cidadãos. Neste aspecto, apresentam-se diferenças estabelecidas entre os direitos e garantias fundamentais, sendo que enquanto o primeiro estabelece o direito em sí o segundo objetiva a sua efetividade através de mecanismos impositivos.

Alexandre de Moraes4 que esse questionamento remonta a Rui Barbosa, nos seguintes termos: Ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias, ocorrendo não raro juntarse, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.

Seguindo o entendimento supracitado, verifica-se que as garantias são direitos com características específicas que podem ser resumidas pelo caráter instrumental da proteção dos direitos.

Logo, essas garantias constitucionais podem ser verificadas através dos direitos dos cidadãos em exigir uma proteção às normas fundamentais, que englobam, inclusive, os meios processuais de acesso ao judiciário e que levam à efetivação dessa finalidade estatal.

Assim, originou-se o que hodiernamente é denominado como jurisdição e processo, substituindo, deste modo, outras formas de solução de conflito pela entrega da exclusividade do poder dever de solucionar os conflitos ao Estado que neste caso é denominado como Estado-Juiz. Desta forma, a manifestação do poder judiciário, exercendo sua função jurisdicional, é a manifestação do próprio Estado, que na sua função legislativa fixa normas para permitir a existência e desenvolvimento da própria sociedade.

Este é o escopo jurídico, que, no entanto, precisa ser legitimado através da efetividade da aplicação da vontade estatal, que de forma a buscar a justiça, aplica as leis nos caso concretos de forma a conseguir pacificar os conflitos e trazer à sociedade uma sensação de justiça.

Carlos Henrique Bezerra Leite5 assim trata este tema: Chiovenda conceitua a jurisdição como a função estatal que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, quer para afirmar a existência da vontade da lei, quer para torná-la praticamente efetiva. Já Carnelutti vê na jurisdição um meio de que se vale o Estado para a justa composição da lide, entendida esta como pretensão resistida. Vale dizer, para o mestre peninsular, a atividade jurisdicional exercida pelo Estado por meio do processo visa a composição, nos termos da lei, do conflito de interesses submetido à sua apreciação. Neste cenário, surge o modernoconceito de jurisdição, que passa a ser concebida como “o poder, função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide.

Do ponto de vista social e jurídico, e compreendendo a evolução que sofreu a jurisdição, se faz necessário também, perfazer o caminho histórico deste instituto e que será esclarecedor para o entendimento deste tópico apresentado. Nos estados liberais burgueses formados nos séculos XVIII e XIX, os procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam uma concepção individualista dos direitos então vigentes.

Desta forma, o direito ao acesso e à proteção judicial significava nada mais que o essencial direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação em face de uma lide estabelecida. Faz-se necessário lembrar que se está na fase de transição entre os direitos humanos de primeira dimensão, de negação da ação do Estado que não deveria sequer tutelar as relações privadas, para os direitos humanos de segunda dimensão, cuja preocupação com o social começa a se apresentar, ainda que de forma tímida.

A teoria era de que, embora o acesso à justiça pudesse ser entendido como um direito natural, tais direitos não necessitariam de uma ação do Estado para sua efetivação. Cumpre salientar, que esses direitos eram concebidos em um estágio temporal pretérito ao surgimento do Estado, e sua preservação exigia apenas que este Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O ente estatal, portanto, permanecia inerte e passivo, com relação a problemas ocorridos na seara dos direitos privados, tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática.

A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas declarações de direitos, típicas dos séculos XVIII e XIX.

Este movimento ocorreu no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais fossem advindos através dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Esses novos direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, foram, antes de tudo, aqueles necessários por tornarem efetivos, os direitos antes proclamados.

Ratificaram-se entre esses direitos com um viés social e incluídos de forma definitiva nas modernas constituições, os direitos ao trabalho, a saúde, a segurança material, a educação dentre outros que objetivaram a melhoria da qualidade de vida do individuo enquanto ser coletivo. Portanto, o direito ao acesso à justiça ganhou uma particular atenção na medida em que as reformas do Estado do bem estar social procuraram destinar aos indivíduos novos direitos materiais. Na qualidade de indivíduos destinatários de diversas demandas sociais, apresentaram-se neste contexto novos atores das relações jurídicas contemporâneas, denominados como consumidores, empregados, cidadãos e etc.

Desse modo, o direito ao acesso à justiça tem sido reconhecido de forma progressiva como sendo de extrema importância para a efetivação dos novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. Apesar de toda a evolução sofrida pelo direito instrumental ao longo dos séculos, não se pode esquecer, que o acesso ao poder judiciário ainda é um problema a ser solucionado, visto que em conjunto estes avanços não atingiram entraves criados pela própria organização e burocratização do Estado.

Atualmente é unanime que os procedimentos judiciais à disposição do jurisdicionado, para solução de uma lide, possuem custos que podem ser considerados limitadores em face dos elevados valores apresentados e que, via de regra, são pagos pelos autores.

Salienta-se que este assunto é tratado diferentemente entre os diversos Estados, e neste particular, salta aos olhos o exemplo antagônico entre as legislações dos Estados Unidos da América e o Brasil. Enquanto no sistema americano o vencido não arca com as obrigações em responder pelos honorários advocatícios da parte vencedora, o Brasil optou, em sua legislação pátria, por adotar o princípio do ônus sucumbenciais.

A opção legislativa pátria se define como sendo um caso particular de penalidade dupla, posto que o vencido, além de sofrer o ônus referentes aos honorários do seu advogado, terá que pagar os honorários pela parte contrária, servindo este componente como mais um inibidor para que o jurisdicionado ingresse em juízo.

Essa é uma realidade que dificulta e até impede que pessoas com parcos recursos, ou até sem nenhum, ingressem com uma ação no poder judiciário, mesmo que para alguns o fato da existência das defensorias públicas exista justamente para permitir o atendimento desta parcela mais carente da população. Outro aspecto que não se pode passar em branco com relação à solução de conflitos, é a longa duração dos processos, e este fator, como outros já apresentados, afeta de forma mais incisiva o autor economicamente vulnerável, haja vista que em virtude de prazos extremamente longos para a solução de uma lide, onerar sobremaneira as partes envolvidas em um litígio.

Fica evidente, deste modo, que como consequência desta demora do judiciário, não só para dizer o direito, mas também para a efetivação da decisão do Estado, sobrevém o abandono do processo pela parte desprovida de maiores recursos ou de forma mais perversa, a aceitação pelo hipossuficiente de acordos aviltantes.

Esses acordos, por inúmeras vezes, são aceitos pelo único e simples fato de ser esta parte carente e não perceber por parte do ente responsável por dizer o direito uma real preocupação na agilidade processual. Assim, pode-se afirmar que a demora dos processos, demora esta relacionada falta de estrutura, do poder judiciário acaba por restringir o acesso do jurisdicionado à justiça mitigando o acesso democrático à tutela dos seus direitos, além de menosprezar a importância do acesso ao poder judiciário enquanto direito fundamental do cidadão.

Apesar de se entender a lógica das limitações em razão do estrato social onde o cidadão esteja inserido, não é possível negar que quanto menor o poder aquisitivo do indivíduo, menor o conhecimento e acesso aos seus direitos, e menor a sua capacidade de identificar um direito violado e passível de reparação judicial. Outro tópico a ser destacado, infere-se aos interesses difusos que são àqueles atribuídos a toda a população de forma indiscriminada, tais como o direito ao meio ambiente saudável e equilibrado.

Estes direitos são responsáveis pela salvaguarda de direitos que atingem de forma generalizada os indivíduos que podem interpor ações visando interesses de toda uma coletividade. O problema referente à tutela dos interesses difusos e coletivos no Brasil surgiu por causa da invisibilidade destes para o sistema. Assim, o Estado organizou um sistema jurídico único e abrangente, tido como suficiente para responder todas as questões.

Esse sistema coloca em lados opostos o direito individual e o direito público, determinando desta forma que tudo que se assemelhasse a coletivo fosse entendido como de interesse estatal, corroborando, neste aspecto, para a manutenção dos direitos coletivos e difusos como invisíveis para o ordenamento jurídico.

Outro ponto a ser abordado com relação à efetividade da solução de conflitos e acesso à jurisdição esta centrado na assistência judiciária e a representação jurídica para os interesses difusos, bem como o enfoque de acesso à justiça como soluções para viabilizar o acesso à justiça. Estes institutos, estão destinados à permitir que pessoas sem recursos financeiros ingressem em juízo, visando defender seus direitos. Então, afirma o jurista, é a assistência judiciária “um sistema destinado a minimizar as dificuldades dos pobres perante o direito e para o exercício de seus direitos”.

Neste ponto, apenas para não deixar ao largo a questão das defensorias públicas, observa-se que o fato da falta de aparelhamento destas instituições que não conseguem atender à demanda diária que lhes procura acabam por inibir que estas relevantes e importantes instituições executem com maior eficiência seu mister constitucional, que é o de atender às demandas postuladas por aqueles que não dispõem de recursos suficientes para ingressarem em juízo buscando a efetiva justiça.

Á luz do artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal de 2008, a assistência judiciária faz parte da ampla garantia da assistência jurídica integral. O citado artigo diz que: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". A necessidade de tornar mais fácil e célere a solução dos conflitos e o acesso à jurisdição, aponta para uma justiça cada vez mais conciliadora e eficaz cujo objetivo maior é a solução das lides.

A que hodiernamente se apresenta bem como o aperfeiçoamento dos mecanismos existentes são extremamente necessários para suprir os entraves responsáveis por limitar o acesso à jurisdição. Portanto, se faz necessário o emprego de técnicas processuais diferenciadas, objetivando a simplificação dos procedimentos como alternativa de solução para as demandas trazidas pela população.

Neste aspecto, a participação ativa e de certo modo envolvida do Estado como um todo para tornar mais acessível a jurisdição e a solução de conflitos, não só pela via judicial, mas com a criação de políticas públicas de incentivo a conciliação, arbitragem e mediação, bem como da inserção de mecanismos administrativos de proteção das relações de consumo e da possibilidade do acesso, análise e concessão de direitos pela via administrativa, se faz premente na busca do que efetivamente é denominado de justiça.

Neste aspecto a Constituição Federal de 1988, trouxe diversos mecanismos auxiliadores na solução dos conflitos e foi conferido, efetivamente, aos jurisdicionados, garantias de pleno acesso à jurisdição, além de outras garantias, como: devido processo legal, juiz natural, contraditório e ampla defesa.

A partir da ampliação destes mecanismos que possibilitam a solução de conflitos através da efetividade da jurisdição, promoveram-se também diversas modificações no ordenamento processual, através de vários instrumentos de participação popular, voltados a atender às exigências e endereçar social e politicamente o sistema processual.

Com a criação de medidas como os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, a Ação Popular, a Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, amplia-se o acesso à justiça e se desenvolve no Brasil uma Justiça de acesso cada vez mais amplo, com significativa contribuição para a paz social.

Deste modo, verifica-se que a jurisdição como forma de solução de conflitos efetivado pelo Estado se tornou, se não a forma ideal de solução de conflitos e estabelecimento da paz social, na forma mais próxima de se conseguir uma melhor justiça nas decisões. Neste caminho não se pode deixar ao largo a jurisdição trabalhista que tem uma particular participação no processo evolutivo de solução de conflito e que no Brasil encontra ressonância às mais modernas práticas processuais objetivando celeridade na prestação desta jurisdição.

Muito ainda há que ser percorrido para que um dia se possa dizer acerca da proximidade da definição do que seja justiça, no seu sentido mais amplo e abrangente e o jus postulandi tem contribuído sobremaneira para o avanço das soluções dos litígios uma vez que atua como condutor de uma democratização do acesso do jurisdicionado ao Estado.

O processo trabalhista, neste particular, é um excelente referencial, posto que na exaustiva busca pela aplicação da justiça tem utilizado ao longo dos anos o jus postulandi como forma de acesso democrático ao Estado-Juiz, que se não resolve todos os problemas do judiciário, dá ao jurisdicionado a sensação de pertença ao ente estatal que o acolhe, ainda que sem recursos com o objetivo de solucionar a lide em que seja parte.

2.2) ACESSO À JUSTIÇA: EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONTEMPORANEIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Onde há sociedade, existe o direito, haja vista ser o direito um real e determinante gerador da paz social pela imposição de normas expressas ou tácitas mas que encontram nos componentes de uma sociedade a aceitação desta imposição como uma forma de convivência pacífica em detrimento aos caos da autotutela. Antes da abordagem do tema deste tópico se faz necessário uma breve passagem pela formação do agregado humano que é o cerne da consequente necessidade do direito para a manutenção da coesão e paz social.

Neste esteio, se faz premente informar que por ser gregário, o ser humano desde os primórdios, optou pela vida em coletividade pelo simples fato da manutenção da sua existência, haja vista não dispor das defesas naturais dispensadas pela natureza a outros animais. Durante toda a história da formação da vida humana em coletividade, se verificou a existência de sociedades mais ou menos organizadas de acordo com seu tempo, cultura e espaço.

O ponto comum e característico entre todas as sociedades sempre foi a existência de uma real necessidade de estabelecer regras para uma convivência capaz de manter uma coesão social além de uma paz entre os indivíduos componentes destes grupos.

Neste diapasão, assim explica Dalmo de Abreu Dallari6 a necessidade da vida coletiva: A vida em sociedade traz evidentes benefícios ao homem mas, por outro lado, favorece a criação de uma série de limitações que, em certos momentos e em determinados lugares, são de tal modo numerosas e frequentes que chegam a afetar seriamente a própria liberdade humana. E, apesar disso, o homem continua vivendo em sociedade.

Observa-se, desta forma, que sem o estabelecimento de determinadas regras de convivência social, não há condições de manutenção de uma paz social necessária para a preservação da vida humana. Com o passar dos tempos às sociedades foram evoluindo, tornando-se cada vez mais complexas em suas relações sociais e jurídicas, exigindo uma necessidade especial de regrar o exercício do poder estatal.

A necessidade de institucionalizar o poder e as formas de acesso a ele fez com que fosse criado o Estado nos molde como é conhecido hodiernamente com seus elementos formadores. Neste sentido Miguel Reale7 aborda o poder estatal conforme segue: O Estado tem o poder de decidir em última instância por ser a instituição máxima na ordem da realização do bem comum da Nação e, enquanto vigora um ordenamento legal, enquanto subsiste um sistema constitucional, o Estado só pode decidir em última instância na forma prevista pelos modelos jurídicos supremos.

Com o advento de aparecimento deste Estado moderno verificou-se o desenvolvimento e aprimoramento da Teoria do Contrato Social, desenvolvida por Rousseau, teoria esta que explica os caminhos que levaram os indivíduos a formar os Estados e consequentemente conseguir a manutenção da paz e ordem social.

Miguel Reale8 assim explica essa tese: Se Hobbes identifica o Direito com a vontade do soberano, Rousseau — com impressionante paralelismo — só considera lei a expressão da vontade geral que, por sua vez, é a expressão do eu comum, o verdadeiro soberano. A vontade geral não pode ser delegada, de sorte que toda forma de representação viola o princípio de inalienabilidade da soberania. Também para Rousseau o Estado é uma pessoa, um corpo social em que se concretiza a vontade comum, ou seja, a vontade verdadeira e substancial de todos, contra a qual não podem prevalecer pretensões transviadas por motivos acidentais. A lei, diz ele, é a expressão da vontade geral, isto é, da soberania, que é a própria essência do corpo político e representa a vontade real de todos acima das divergências brotadas de falsas interpretações das necessidades coletivas. Não se deve nunca esquecer o nome de Rousseau quando se pensa no “culto da lei” que caracterizou uma orientação política secular. Sobre a identidade absoluta da vontade da maioria com a vontade de todos e a vontade legítima e justa, Rousseau assenta a sua teoria, concluindo que a soberania una, inalienável e indivisível constitui a única fonte legítima do Direito, ficando assim legitimado o emprego da força para devolver ao caminho do justo os indivíduos transviados, obrigando-os pela força a ser livres. Ser livre significa, pois, viver de conformidade com a vontade comum ou com a vontade da maioria, porque o Estado é a concretização da liberdade, da liberdade real contra a qual só se podem contrapor liberdades aparentes: “O cidadão consente a todas as leis, inclusive àquelas aprovadas a despeito dele, e mesmo às que o punem quando ele se atreve a descumpri-las. A vontade constante de todos os membros do Estado é a vontade geral; é por ela que são eles cidadãos e livres. Quando é proposta uma lei na assembleia do povo, o que se lhe pergunta não é exatamente sobre a respectiva aprovação ou recusa, senão sobre a conformidade, ou não, da lei, à vontade geral que é a da assembleia. O governo, que se constitui sobre a base do contrato social, não é senão um instrumento da vontade geral, um órgão para execução das leis que o povo diretamente estabeleceu. Quanto ao povo soberano, desnecessário é traçarlhe limites, pois ele não pode, de maneira alguma, deixar de ser aquilo que deve ser: “porque o (povo) soberano, sendo formado apenas pelos indivíduos que o compõem, não pode ter interesse contrário àqueles; por consequência, o poder soberano não tem necessidade alguma de garantias em face dos indivíduos, porque é impossível que o corpo queira prejudicar os seus membros, e logo veremos que ele não pode prejudicar nenhum em particular”.

A noção de contrato social traz no seu bojo e de forma implícita o conceito de que todos os indivíduos pertencem a um agrupamento humano como no caso dos Estados. A característica maior é que neste instituto os indivíduos mitigam o seu livre arbítrio, de forma ampla, o que por sua vez significa abrir mão de certos direitos para que a autoridade Estatal possa trazer vantagens na esfera social.

Neste diapasão assim aborda, a criação do pacto social pelo homem, Monteagudo9 : Para vencer os obstáculos, os homens não criaram novas forças, cada indivíduo não pode criar novas forças do nada. O que os indivíduos fizeram foi unir e orientar as forças já existentes, agregar um conjunto de forças que superasse os obstáculos da natureza. Daí nasce o pacto social, da necessidade de cooperação entre os homens contra as forças da natureza. Em lugar da pessoa particular de cada contratante, o ato de associação produz um corpo moral e coletivo.

Nesse prisma, este contrato social nada mais seria que um acordo estabelecido entre os membros da sociedade, que reconhecendo esta autoridade do Estado sobre todas as pessoas estabelece um conjunto de regras necessário para disciplinar as relações sociais.

Mesmo assim, as regras de convivência estabelecidas por este contrato social, não se constituíram suficientes para conter tais conflitos que surgiam a todos os instantes, fruto da própria intolerância intrínseca do ser humano, se fazendo necessário, então, criar ao lado dessas normas, outras tantas cujo objetivo seria definir as formas pelas quais seriam resolvidos os conflitos, também foi necessário definir quem os resolveria, surge nesse ponto o direito processual e a jurisdição.

Os conflitos, desta maneira, encontram no Estado a titularidade da tutela das lides, que por sua vez são definidas como conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida.

Esta forma de solução de conflitos, qual seja a jurisdição e processo, tornamse desta maneira uma evolução da autotutela, além de trazer, no seu bojo, possibilidades legais de soluções de tais lides através da auto e heterocomposiçao. O Estado que outrora chancelou a autotutela com a Lei de Talião, cujo lema era Olho por olho, dente por dente, e que foi utilizada na Babilônia através do Código de Hamurabi, em 1780 a.C., observa uma evolução nas formas de solução de conflito.

A autotutela dos interesses é, historicamente, a mais primitiva forma de solução de conflitos adotada pelas sociedades humanas. Como o nome mesmo indica, na autotutela cada um defende, por seus próprios meios, os direitos que entenda possuir. Em outras palavras, os conflitos são resolvidos pela força bruta, prevalecendo, inexoravelmente os interesses do mais forte.

É desnecessário comentar que a autotutela é incompatível com a paz social, tendo sido praticamente abolida nos atuais Estados de direito. Entretanto, resquícios ainda subsistem em situações tais como a legítima defesa e a defesa da posse.

Seguindo com a evolução dos meios de solução de conflitos observa-se a autocomposição, que ocorre quando as partes envolvidas em um conflito chegam de comum acordo a uma solução que entendam adequada. Pode ocorrer de uma parte renunciar integralmente à sua pretensão original ou, o que é mais comum, ambas as partes abrirem mão de uma parcela de sua pretensão em favor da outra.

Esta autocomposição pode ocorrer de três formas diferentes. A primeira, corresponde à desistência de uma das partes que renuncia integralmente à sua pretensão. Já na segunda ocorre a submissão, onde a parte contra a qual foi feita a pretensão aceita-a e cumpre a prestação pretendida. Por fim, a transação, que caracteriza-se por concessões recíprocas entre as partes.

Outra forma de solução de conflitos é a arbitragem, que é, certamente, a forma alternativa de solução de conflitos mais difundida no direito brasileiro da atualidade.

Este instituto está regulado expressamente pelos artigos 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil que ganhou com a promulgação da Lei n.º 9.307/96, disciplina própria.

Nesse método de solução de conflitos, as pessoas em litígio escolhem, de comum acordo, um ou mais árbitros para decidirem o caso que lhes foi apresentado, cuja decisão deve ser aceita pelos litigantes. A execução da decisão dos árbitros é feita pelo Poder Judiciário.

Essa forma de composição de conflitos é hoje bastante utilizada no âmbito do Direito Internacional Público. Jurisdição é função ou atividade desenvolvida pelos juízes, investidos pelo Estado para julgar os conflitos de interesses, quando provocados.

No processo, o papel do terceiro imparcial é exercido pelo Estado-juiz, que exerce a jurisdição determinando, de forma definitiva, o direito aplicável ao caso concreto a ele apresentado. Os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos. Configura-se, desta maneira, que o acesso à justiça passou a ser a mais justa forma de solucionar os conflitos sociais que hodiernamente se apresentam ao longo da convivência entre os indivíduos.

A defesa dos interesses através das próprias mãos encontrou na tutela exclusiva do Estado na busca da solução dos conflitos o seu fim. A este ente, cabe trazer a paz social ao convívio entre os indivíduos. O acesso à justiça passa a ter uma relevância cada vez mais importante nas relações sociais modernas e neste ponto ocorreu uma evolução gradativa com relação à acessibilidade ao poder judiciário que ganha o ápice com a Constituição da republica Federativa do Brasil de 1988.

A busca pelo poder judiciário, que por tempos passou por restrições de acessibilidade por conta de impossibilidade financeira, informação e restrição aos mínimos direitos fundamentais encontra no artigo da Carta Magna o lastro jurídico embasador deste acesso ao judiciário, através de princípios como o da legalidade, devido processo legal, juiz natural dentre outros, conforme se observa abaixo no texto da Lei Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: .... LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Logo, observa-se que com todas as mazelas de um poder judiciário, não raras vezes, moroso e inerte diante de processos cada vez mais frequentes como consequência de uma maior acessibilidade em face da nova ordem jurídica instalada no Brasil, ainda se constitui a jurisdição e processo na melhor forma de solução de conflitos.

Logo, observa-se que com todas as mazelas de um poder judiciário, não raras vezes, moroso e inerte diante de processos cada vez mais frequentes como consequência de uma maior acessibilidade em face da nova ordem jurídica instalada no Brasil, ainda se constitui a jurisdição e processo na melhor forma de solução de conflitos.

A democratização do acesso ao judiciário sempre foi um anseio daqueles que objetivavam a efetividade de justiça como forma de realização da denominada justiça social. A oferta de advogados públicos como forma de tornar possível que os menos abastados se acorressem ao judiciário se tornou ineficaz, ao tempo que em face dos ônus gerados ao Estado para contratação destes profissionais acabasse por não possibilitar que o número de defensores públicos fossem o suficiente para o atendimento da população.

Desta forma, o jus postulandi, aparece nesta evolução histórica do acesso à justiça como uma etapa de democratização de acesso ao Estado-Juiz que até então tinha a sua provocação dependente de uma atuação técnica-profissional de um advogado, o que tornava limitado a possibilidades do jurisdicionado se acorrer ao poder judiciário, haja vista o custo relativo à contratação deste profissional.

Possibilitar o acesso da população através da ida do próprio jurisdicionado ao poder competente para dirimir a lide apresentada é tornar acessível à tutela jurisdicional àqueles que não teriam tais oportunidades na ausência deste instituto posto que os limitadores operacionais e financeiros do Estado acabariam por tornar limitado o poder público subjetivo adstrito a todos os cidadãos que é o direito de ação, que pode ser resumido como direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional em face de um conflito de interesse qualificados por uma pretensão resistida, que é a lide.

3) O INSTITUTO DO JUS POSTULANDI

O instituto do jus postulandi remete à possibilidade de se acorrer ao judiciário sem a necessidade de uma postulação técnica, qual seja representada por um advogado. Este instituto, abordado nos próximos tópicos, tem por objetivo básico permitir o acesso democrático ao poder judiciário, posto que a ausência da necessidade de representação por advogado acaba gerando uma facilitação do jurisdicionado ao Estado-Juiz na busca da solução da sua lide.

Obviamente que se há o bônus desse acesso mais amplo ao Poder judiciário, existe em contrapartida o ônus de ter, o indivíduo optante deste instituto, uma defesa desprovida de um tratamento técnico, o que pode trazer perdas irreparáveis aos direitos pleiteados em juízo.

3.1) EVOLUÇÃO DAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO

Desde os primórdios o homem entendeu que suas limitações físicas o colocava em uma situação de vulnerabilidade com relação à sua possibilidade de uma maior sobrevivência, haja vista que tanto na defesa da sua vida contra inimigos naturais, quanto na árdua tarefa diária de prover sua subsistência sua condição de fragilidade o impedia de tornar menos sofrível tais tarefas.

Desta forma, compreendendo sua condição de um animal vulnerável, percebeu que vivendo de forma agrupada com os seus semelhantes, tornaria mais fácil a manutenção da vida e consequentemente a preservação da sua espécie.

Porém, o que seria uma solução do ponto de vista da manutenção da vida através da facilitação de enfrentamentos diários dos inimigos naturais que à todo o tempo se apresentavam, se tornou, também um pano de fundo para novos problemas que se apresentariam à partir do momento em que a convivência com seus semelhantes tomou contornos maiores que aquele do pequeno núcleo familiar, qual seja a comunidade.

Viver em grupo, desde a célula e mais primitiva forma familiar até um agrupamento macro de um Estado, passou a ser o novo desafio deste homem, que se neste novo momento não tinha mais tanto o receio de enfrentar os inimigos naturais que outrora o desafiava a manter-se vivo, agora tinha nos conflitos interpessoais o ponto antagônico para a manutenção de uma convivência pacífica entre os iguais.

Neste aspecto, observa-se que os conflitos humanos remontam a própria história da existência coletiva do homem, posto que por ser em última ratio uma espécie animal, ser o homem propenso aos conflitos com os seus semelhantes. Logo, com a necessidade de se reunir como os de sua espécie, para manutenção da vida através da ajuda mutua, o homem trouxe consigo a possibilidade de internalizar os riscos de sobrevivência, que se antes tinham origem nos inimigos naturais, agora encontrava entre os seus semelhantes.

Diante deste novo quadro que se apresentava com todas as diversidades de conflitos advindos da convivência diária, surgiu a necessidade de solucionar os conflitos gerados por estas relações sociais. Foram diversas as formas de solução de conflitos utilizadas pelo homem ao longo da sua existência, e se faz necessário apresentá-las como uma forma de se estabelecer a evolução sofrida até que se consubstancia-se no que hoje é conhecida como jurisdição e processo.

A autotutela foi a primeira delas e remonta o início da existência humana, posto que seu arcabouço de justificativa está inserido na própria necessidade de sobrevivência, além da vingança privada. Para Horácio Wanderlei Rodrigues e Eduardo Avelar Lamy10:

Autodefesa ou autotutela significa, resumidamente, a defesa por sí mesmo; defesa pelo esforço próprio, ainda que á força. É apontada como a mais primitiva das formas de resolução de conflitos, estando presente na história do Direito desde os seus primórdios. São características essenciais a ausência de um árbitro (um terceiro distinto das partes litigantes) e a imposição da vontade de uma das partes.

Com a evolução das relações sociais a solução dos conflitos passou a ter como instrumento a autocomposição que tem por características a eliminação dos conflitos através dos próprios envolvidos no litígio.

Esta forma de composição pode ser efetivada de forma unilateral, que por sua vez divide-se em duas espécies que são a submissão ou reconhecimento e a renuncia ou desistência ou de forma bilateral que se efetiva com a transação.

A autcomposição é uma forma de solução de conflitos muito utilizada hodiernamente conforme pode ser verificado com a transcrição do texto de Horácio Wanderlei Rodrigues e Eduardo Avelar Lamy11: A autocomposição, como forma de resolução de conflitos, não desapareceu dos ordenamento jurídicos contemporâneos, sendo, em muitos casos, consentida e até estimulada. Enquanto a autodefesa contemporânea acontece antes da instauração do processo, a autocomposição pode ocorrer antes, durante ou depois.

Faz-se necessário ainda, informar que na autocomposição pode haver a participação de um terceiro, desde que não seja este o responsável por decidir sobre a lide, atuando este terceiro como facilitador das negociações entre as partes.

A inclusão deste terceiro como intermediário nas negociações entre partes pode acontecer tanto por iniciativa das próprias partes quanto pela iniciativa do Estado que evita a postergação de processos que podem findar de forma mais célere através da autocomposição entre os indivíduos.

Neste sentido deve ser feito uma ressalva sobre as diferenças entre os indivíduos que atuam na ajuda da autocomposição das partes. São eles os conciliadores e os mediadores.

A diferença entre ambos situa-se no fato de que enquanto os mediadores atuam de forma passiva na condução da autocomposição, sem fazer nenhum tipo de proposta para as partes, o conciliador tem uma pró-atividade na condução desta composição, fazendo inclusive propostas de acordo, que em momento algum é imposta, cabendo às partes a análise a aceitação da proposta feita pelo terceiro.

Por fim, existe a heterocomposiçao que se caracteriza pela decisão dos conflitos através de um terceiro que via de regra é o ente estatal, porém, hodiernamente tem ocorrido um avanço no campo da arbitragem por ser este instituto uma forma de evitar a judicialização excessiva dos conflitos.

Já a heterocomposiçao que consiste numa solução através das próprias partes, ou através de um terceiro eleito por ambas ou pelo Estado juiz que passou a titularidade de dizer o direito. Neste sentido, é necessário informar que na arbitragem o terceiro deve ser desinteressado em face do bem disputado para legitimar a efetividade da justiça através do arbitro escolhido pelas partes devido ao seu conhecimento técnico que não vincula a necessidade de conhecimento jurídico em sí.

Desta forma assim afirma Horácio Wanderlei Rodrigues e Eduardo Avelar Lamy12: Trata-se de uma das formas de resolução de conflitos mais incentivada no direito contemporâneo, dependendo, no entanto, da vontade das partes, nas situações em que lhes é permitida a opção pela arbitragem, abrindo mão do processo judicial. É, nesse, sentido, um equivalente jurisdicional, no Brasil regulado pela Lei nº 9.307/1996.

E seguem explicando13: Na arbitragem, o arbitro (que poderá ser único ou um colegiado composto por número ímpar de pessoas) é escolhido pelas partes por meio de compromisso ou cláusula arbitral. O terceiro que participa da solução do processo é elito pelas partes e não necessariamente aplicará o ordenamento jurídico, o direito estatal positivado nas normas jurídicas vigentes. Não se trata necessariamente de um advogado ou de um técnico, pois as partes escolherão também o critério de julgamento. Diferentemente do mediador e do conciliador, o árbitro decide quem tem razão, devendo fazê-lo de forma rápida. A convenção arbitral, pela qual as partes estabelecem a escolha pelo juízo ao invés do poder judiciário, excluindo-o, pode ser tanto uma cláusula arbitral quanto um compromisso arbitral. A cláusula arbitral encontra-se disposta nos contratos que as partes firmam antes mesmo de os problemas surgirem. Possui caráter a priori. Antes mesmo de os litígios se estabelecerem, as partes já concordam, pela via contratual, em acertar uma cláusula segundo a qual as eventuais disputas decorrentes daquela relação contratual serão resolvidas pelo juízo arbitral..... Já o compromisso arbitral é a espécie de convenção de arbitragem que possui caráter a posteriori. O compromisso arbitral só é firmado após o surgimento dos litígios, mediante termo escrito específico. Tal compromisso é firmado por partes que queiram fugir da demora e ineficiência do processo jurisdicional.

Ainda abordando o tema da heterocomposiçao, a participação do Estado como solucionador de conflitos se torna a mais frequente das ocorrências deste instituto. O Estado como responsável pela jurisdição é o titular da resolução de conflitos através da substituição das partes e enfim solucionar as lides, trazendo a efetiva paz social objetivada pelos indivíduos componentes da sociedade.

Com o advento do contrato social, o Estado atraiu pra sí uma série de poderes, dentre eles o de dizer o direito. É uma forma de trazer uma proximidade maior com o que se costuma definir como justa justiça. Neste esteio pode-se inferir que o jus postulandi, é um forma achada pelo ente estatal que possibilita um maior acesso ao poder judiciário que por muitas vezes se torna inacessível aos indivíduos menos abastados e esclarecidos com relação ao seu direito.

É uma forma de democratizar o acesso ao poder judiciário para aqueles que nunca o alcançariam, pelo simples fato de não terem acesso a advogados, que por muitas vezes não estão disponíveis nem com auxílio do ente estatal (defensor público). Faz-se necessário, porém esclarecer que o jus postulandi mitiga a defesa técnica no momento em que não possibilita o acompanhamento de um advogado.

3.2) PROCESSO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

O processo é definido com um conjunto de atos coordenados cujo objetivo é solucionar as lides através de uma prestação jurisdicional do Estado detentor destas prerrogativas. É, por sua vez, um instrumento utilizado pelo Estado para o exercício de uma das suas funções típicas, qual seja a jurisdicional, com a efetiva participação das partes em obediência aos ditames legais.

Consubstancia-se, em um ato jurídico com características complexas, resultante do respeito aos princípios constitucionais do processo insculpidos na carta magna promulgada em 1988. O objetivo precípuo do processo é disciplinar os atos e procedimentos com vistas não só a declarar os direitos mas também satisfazê-los no caso concreto, conseguindo por via de consequência a pacificação de conflitos. Em primeiro lugar, se faz necessário diferenciar o que seja processo e procedimento, institutos que à primeira vista podem parecer idênticos mais que guardam peculiaridades próprias.

Enquanto processo é o meio utilizado pelo Estado para prestar a tutela jurisdicional pretendida pela parte, o procedimento é a formalidade que obrigatoriamente se deve assumir na prática de um ato do processo.

É, enfim, o modo pelo qual a lei determina como o ato, ou a atividade processual será realizada, além de estabelecer também à ordem em que se deve obedecer a marcha dos atos. Verifica-se consequentemente que o processo se define com o objetivo de ser um meio pelo qual às partes obtém a efetividade do direito material pretendido através de procedimentos que são componentes inerentes a este processo.

Desta forma, depreende-se que o procedimento está contido no processo que não se limita em ser apenas um conjunto de procedimento e sim um conjunto caracterizado por aspectos mais abrangentes que estes. Logo conclui-se que enquanto o primeiro visa a composição da lide, o segundo se preocupa com o aspecto exterior dos atos processuais, com a sua forma e com o modo pelo qual eles se ligam e se sucedem.

São exemplos de procedimentos: a petição inicial, contestação, exceções, citação, audiências e etc. Se faz necessário, ainda, abordar os sujeitos que compõem o processo. São eles : o Estado-Juiz, as Partes, Terceiros Intervenientes, Sujeitos Com relação aos autores e réus, atores ordinário, via de regra, nas lides, precisam ter capacidade, legitimidade e interesse processual.

A legitimidade está ligada à titularidade de um direito pretensamente exigido através da interveniência do Estado, bem como a resistência exercida pela parte adversária. Já a capacidade, tem haver com a possibilidade de se efetivar esta postulação de direitos através do poder judiciário.

Neste aspecto, vale ressaltar que todos os indivíduos possuem capacidade de direito, conforme estabelece o artigo1º do Código Civil Brasileiro, enquanto a capacidade de fato tem haver com a possibilidade de efetivamente se exercer este direito.

Desta forma, eventuais mitigações na capacidade de fato, podem ser resolvidas através dos institutos da representação, utilizada para os absolutamente incapazes, e assistência, utilizada para os relativamente incapazes, conforme demonstrado pelo texto de lei do texto civil:

P A R T E G E R A L LIVRO I DAS PESSOAS TÍTULO IDAS PESSOAS NATURAIS CAPÍTULO I DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.

Com relação ao interesse processual, este se encontra amparado na necessidade, adequação, utilidade. Desta forma, se faz necessário, ainda, especificar que são faculdades processuais das partes: produzir provas, recorrer, contestar e etc, ao passo que são deveres processuais das partes, a obediência e boa-fé.

Continuando na abordagem acerca dos sujeitos processuais, observa-se a figura do advogado, que atua como o técnico que postula em nome próprio, defendendo direito alheio. O advogado, utiliza-se do instrumento do mandato para a pratica dos atos em juízo, na representação daqueles que lhe confia a defesa de interesses. Ainda nesta composição deve-se inserir o Ministério Público, que atuando como fiscal das leis ou como dono da ação atua como parte em processos.

Por fim, se faz necessário abordar a presença do próprio Estado-Juiz que atua no sentido de solucionar as lides como interveniente e substituto das partes no objetivo de dizer o direito. Neste sentido, observa-se que estes sujeitos seguem os ditames processuais que são estabelecidos na norma instrumental e que encontram nos seus princípios, principalmente os constitucionais, o arcabouço norteador de aplicabilidade destas regras.

No aspecto que concerne aos princípios, faz-se necessário tecer algumas considerações necessárias acerca dos mesmos. Em um Estado sob a égide de uma constituição democrática, todos os segmentos do direito devem ser compreendidos à luz dos princípios constitucionais.

Estes princípios são fontes norteadoras tanto para a formação quanto para a efetiva aplicação. Conforme ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello14 . Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Deste modo, se faz necessário abordar cada um dos princípios constitucionais como limitador e direcionador dos procedimentos executados. São alguns princípios processuais constitucionais: O acesso à justiça, princípio, este, também conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição que informa que o judiciário não deixará de apreciar lesão ou ameaça de lesão.

Outro princípio é o do devido processo legal que informa as condições mínimas em que deverá ocorrer o desenvolvimento do processo, ou seja, o modo de atuação do Estado-juiz para lidar com a afirmação de uma situação de ameaça ou lesão a direito. Com relação ao contraditório, este princípio vem expresso no artigo , LV da Constituição Federal, onde se lê: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Desta forma, esse princípio estabelece a possibilidade da parte adversária desdizer o que foi apresentado na postulação do seu adversário. A ampla defesa, em particular, é um princípio que está insculpido no mesmo inciso LV do artigo da Constituição Federal que faz expressa referência ao princípio do contraditório, e informa que as partes envolvidas em um processo judicial podem utilizar todos os recursos lícitos e necessários para que tenha o amplo exercício dos seus direitos.

O princípio do juiz natural, também denominado de princípio da vedação dos tribunais de exceção, está fundamentado expressamente em dois dispositivos da Carta Magna, que são os incisos XXXVII que determina que não haverá juízo ou tribunal de exceção” e o LIII que impede o processamento e sentenciamento do indivíduo senão por autoridade competente.

O princípio da imparcialidade, por sua vez, decorre do princípio do juiz natural e realça a necessidade da imparcialidade dos julgamentos sem que haja privilégio para nenhuma das partes litigantes num processo. Com relação ao princípio do duplo grau de jurisdição, apesar de não estar explicito na Carta Magna, possui status constitucional e garante a possibilidade de revisão de forma ampla das decisões, por magistrados diversos e localizados em nível hierárquico também diverso, isto significa a oportunidade de tudo aquilo que as partes levaram para o juízo “a quo” ser novamente apreciado pelo juízo “ad quem”.

O princípio da isonomia, está previsto no artigo , I da Constituição Federal que diz: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Esta isonomia, por sua vez, deve ser entendida no sentido de que o Estadojuiz deve tratar de forma igualitária os litigantes, seja dando-lhes igualdade de condições de manifestação ao longo do processo, seja criando condições para que esta igualdade seja efetivamente exercitada.

Publicidade. Este princípio, por sua vez, vem expresso no inciso LX do artigo da Constituição Federal: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Além do inciso supracitado, este princípio também pode ser encontrado nos incisos IX deste mesmo artigo , que informa que todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, as próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação e X que afirma que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros da Constituição Federal, ambos com a redação que lhes deu a emenda Constitucional nº 45/2004.

Com relação ao princípio da motivação, este tem previsão expressa nos mesmos incisos IX e X do artigo 93 da Constituição Federal, que também expressam o princípio da publicidade. Este princípio expressa à necessidade de toda e qualquer decisão judicial ser explicada, fundamentada, justificada pelo magistrado que a prolatou.

O princípio da economia processual encontra sustentação expressa e estabelece a garantia a todos, no âmbito judicial e administrativo, de uma razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Por fim o princípio da efetividade do processo volta-se mais especificamente aos resultados práticos deste reconhecimento do direito, na exata medida em que ele o seja, isto é, aos resultados da tutela jurisdicional no plano material, exterior ao processo.

Desta forma percebe-se a relevante importância dos princípios processuais constitucionais como condutor de uma efetividade do direito instrumental na busca do seu objetivo maior que é a garantia de uma prestação jurisdicional de forma isonômica e justa.

3.3) O JUS POSTULANDI E SUA UTILIZAÇÃO NO PROCESSO BRASILEIRO

Capacidade postulatória, também chamada de jus postulandi, é a capacidade para postular em juízo. Trata-se de autorização reconhecida a alguém pelo ordenamento jurídico para praticar atos processuais.

Neste sentido, assim define este instituto o doutrinador processualista Carlos Henrique Bezerra Leite:15 O jus postulandi nada mais é do que a capacidade de postular em juízo. Daí chamar-se, também, de capacidade postulatória, que é a capacidade reconhecida pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos processuais.

Neste aspecto, se faz necessário informar que via de regra o ordenamento jurídico estabelece como requisito postulatório a formação em Direito com inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Deste modo, a regra é que o advogado utilize sua capacidade postulatória e utilizando-se de um instrumento de mandato, também denominado procuração, para defender direito alheio.

Na área civil, com exceções previstas em lei, o jus postulandi é conferido os advogados, tratando-se, aqui, de um pressuposto processual referente às partes, pois estas devem estar representados em juízo por advogados.

Carlos Henrique Bezerra Leite assim aborda este tema: No processo civil, salvo exceções previstas em lei, o jus postulandi é conferido monopolisticamente aos advogados. Trata-se, aqui, de um pressuposto processual referente às partes que devem estar representadas em juízo por advogados.

Então, a utilização de uma defesa técnica, até como manutenção da qualidade da busca pelo atingimento das metas das partes, que é a ver atendida a sua pretensão levada à juízo. Desta forma percebe-se a necessidade de um técnico para melhor defender direitos de grande relevância e que invariavelmente modificam vidas e influencia no futuro de pessoas.

Percebido que o jus postulandi é uma exceção à postulação por advogados, se faz necessário inferir os aspectos que levam a utilização deste instituto no ordenamento jurídico processual brasileiro.

O jus postulandi se coloca como um instituto cujo objetivo maior é possibilitar o acesso à jurisdição daquele que é titular de um direito e pretende obtê-lo através de um processo, que nada mais é que o conjunto de atos ordenados cuja finalidade é dirimir uma lide.

Neste aspecto ganha contornos de, ainda, maior importância a figura do titular de um direito, seja como legitimado para ingressar em juízo e postular, através de um advogado ou por exceção em nome próprio.

Através do jus postulandi, o titular da pretensão levada ao Estado-juiz, para que diga o direito, ou aquele que resiste, atuando no polo oposto da lide, podem atuar sem necessidade de participação de alguém que “fale” em seu nome.

3.4) O JUS POSTULANDI NO PROCESSO TRABALHISTA E O ACESSO À JUSTIÇA

No processo do trabalho, a capacidade postulatória é facultada diretamente aos empregados e aos empregados, nos termos do art. 791 da CLT, cujo texto dispõe que “os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.

Desta forma percebe-se, portanto, que o jus postulandi, no processo do trabalho, é a capacidade conferida por lei às partes, como sujeitos da relação de emprego, para postularem diretamente em juízo, sem necessidade de serem representadas por advogado.

Essa possibilidade de postular em juízo sem a presença do advogado objetiva o acesso das partes de forma democrática e tornar ampla a acessibilidade do jurisdicionado ao Estado-Juiz para que em substituição das partes decida acerca da lide apresentada. Resta observar, contudo, que com o advento da promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil em 1988, o art. 133 deixa claro a essencialidade do advogado à administração da Justiça.

Neste esteio, parte da doutrina pátria defendeu a não recepção do art. 791 da CLT, em face da Carta Magna trazer em seu texto a essencialidade do profissional técnico para postular em juízo. Aumentando a discussão acerca do tema exposto, sobreveio a Lei n. 8.906, de 04.07.1994, que, em seu artigo , I, disciplinou como atividade privativa da advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais.

Desta forma acirrou-se, ainda mais, a cizânia acerca da revogação ou não do art. 791 da CLT em face da vigência da Constituição de 1988. Atuando nas suas atribuições de tribunal constitucional o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 1.127-8, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil decidiu sobre a obrigatoriedade do advogado na postulação em juízo.

Em contraponto a decisão supracitada, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela não obrigatoriedade da presença do advogado nos Juizados de Pequenas Causas, na Justiça do Trabalho, autorizando, nestes casos em particular, que as partes possam exercer de forma direta o jus postulandi como faculdade das partes envolvidas na lide.

Neste sentido os tribunais trabalhistas estão decidindo majoritariamente, pela manutenção da vigência do art. 791 da CLT, conforme abaixo: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, JUS POSTULANDIPERMANECE EM VIGOR NESTA JUSTIÇA ESPECIALIZADA O JUS POSTULANDIDAS PARTES (ART 791 CLT) E O PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍIOS SOMENTE QUANDO HOUVER ASSISTÊNCIA DO SINDICATO PROFISSIONAL (ART. 16, LEI 5.584-70). Assim, não verificada esta situação, mostra-se indevida a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios despendidos pelo reclamante (Súmula n. 219, TST), notadamente porque a postulação por meio de advogado é faculdade da parte, não atraindo a aplicação das disposições do Código Civil de 2002 sobre a matéria, notadamente a contida no seu art 389. Recurso da ré provido (TRT 2ª R. RO 01285200606302001), 8ª T. Rel. De. Adalberto Martins, Doe 28.05.2010).

Consta registrar, como oportuno, que no processo do trabalho o jus postulandi pelas próprias partes só pode ser exercido junto aos órgãos que integram a Justiça do Trabalho, mesmo assim restrito ao juízo de piso e aos Tribunais Regionais do Trabalho.

Se faz necessário, ainda, deixar claro que existem um rol de ações que não são passiveis do jus postulandi como por exemplo ação rescisória e o mandado de segurança, mesmo que sejam objeto dos juízos supracitados.

Infere-se ainda a impossibilidade do jus postulandi em certas ações conforme estabelece a súmula 425 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo texto segue abaixo: Súmula nº 425 - TST - Res. 165/2010 - DeJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010 Jus Postulandi - Justiça do Trabalho - Alcance - Limitação O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Desta forma, significa que nas hipóteses supracitadas, não há possibilidade de acorrer-se ao judiciário sem que a parte esteja necessariamente representada por advogado. Logo, observa-se que o jus postulandi trabalhista é um instituto que realmente está em discussão quanto a sua vigência , bem como seus benefícios e malefícios em face da ausência da utilização de um técnico que postule, com maior possibilidades de vitória, em nome da parte integrante da lide.

4) OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PROCESSO

Os direitos fundamentais atuam como um arcabouço protetivo individual que permeiam todos os ramos do direito, inclusive o direito instrumental que é responsável pela efetividade das pretensões sobre os direitos materiais que tutelam os bens da vida. Desta forma, atuam como norteadores destes direitos individuais, inclusive aqueles relativos ao processo, pelo fato de não se poder afastar os direitos fundamentais de quaisquer discussões jurídicas, ainda que digam respeito a direitos materiais sob a tutela do direito privado.

Hodiernamente evidencia-se que os direitos fundamentais, bem como direitos humanos são expressões sinônimas, consubstanciando-se apenas uma diferença relativa a abordagem. A doutrina costuma utilizar direitos humanos para referir-se a tais direitos quando usado como referência as relações internacionais, enquanto direitos fundamentais são utilizados na orbita jurídica interna.

Neste esteio, por sua vez, os direitos fundamentais são aqueles direitos inerentes à própria condição humana e, que estão previstos pelo ordenamento jurídico. Dentre as características dos direitos fundamentais há a historicidade que é a evolução que estes direitos fundamentais vem conquistando ao longo do tempo. Esta percepção atual da importância dos direitos fundamentais, desenvolvida ao longo do tempo acaba por tornar estes direitos como freios para este poder autoritário.

Com esta valorização dos direitos fundamentais, os mesmos tornam-se de tal relevância social que acabam por limitar o exacerbação autoritária que objetivem invadir ou limitar os direitos fundamentais do indivíduo.

Ainda sobre os direitos fundamentais, se faz necessário uma abordagem acerca da eficácia vertical destes direitos, que é a relação que existe entre o Estado e o Indivíduo. É de fácil percepção como no exemplo em que o candidato aprovado em concurso vê seu direito usurpado por fatores alheios ao certame. Logo com base nos direitos fundamentais o poder judiciário cancela a arbitrariedade.

Já na eficácia horizontal, também chamada de privada ou externa ocorre a relação entre os direitos fundamentais e a sua interferência nas relações entre particulares. Neste sentido, ainda que exista uma relação entre particulares os direitos fundamentais tem prevalência sobre tais relações uma vez que estes direitos atendem ao essencial para a manutenção da dignidade humana.

4.1) DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOLUÇÃO

O tema deste trabalho não pode se furtar em apresentar um tópico acerca dos direitos fundamentais e sua evolução, pelo simples fato de hodiernamente ser pacífico o entendimento da eficácia destes direitos sobre todas as relações jurídicas possíveis.

Abordar os direitos fundamentais, antes de tudo, é trazer o entendimento da necessidade que existe para os estudos jurídicos atuais de não se deixar ao largo uma abordagem em tema que se encontra numa posição privilegiada no ordenamento jurídico.

Desta forma, antes de ser abordado o tema em questão se torna imperativo trazer ao trabalho os conceitos de jusnaturalismo e juspositivismo, visto que estas correntes de pensamentos são necessárias como arcabouço de entendimento para se obter informações pretéritas acerca do conceito de direitos humanos. Então, considera-se jusnaturalismo a corrente que defende que o direito não depende da vontade humana, existindo antes, até, da existência do homem e tem por característica estar acima das leis positivadas.

A corrente doutrinária defensora do denominado jusnaturalismo considera o direito como algo natural e que tem como escopo princípios e valores humanos em busca por um ideal de justiça. Logo, esse direito natural seria abrangente, universal, imutável, inviolável, e cuja lei deveria ser imposta pela própria natureza a todos os indivíduos de forma ampla e indiscriminada.

Com relação à corrente doutrinária juspositivista acredita que só existe direito e justiça se houver um conjunto de normas positivadas, ou seja, normas cujo emissor seja o Estado com seu poder coercitivo.

Neste contexto, verifica-se que a primeira abordagem acerca dos direitos humanos suscita a dúvida se estes direitos seriam direitos naturais ou não, conforme explicita Norberto Bobbio16 na passagem a seguir: A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual – para justificar a existência de direitos pertencentes ao homem enquanto tal, independente do Estado – partira da hipótese de um estado de natureza, onde os direitos do homem são poucos e essenciais: o direito à vida e à sobrevivência, que inclui também o direito à propriedade; e o direito à liberdade que compreende algumas liberdades essencialmente negativas. Para a teoria de Kant – que podemos considerar como conclusão dessa primeira fase da história dos direitos do homem, que culmina nas primeiras Declarações de Direitos não mais enunciadas por filósofos, e portanto sine império, mas por detentores do poder de governo, e portanto cum império – o homem natural tem um único direito, o direito de liberdade, entendida a liberdade como ‘independência em face de todo constrangimento imposto pela vontade de outro’, já que todos os demais direitos, incluídos o direito à igualdade, estão compreendidos nele.

Se faz necessário, ainda, trazer à luz a diferença doutrinária entre conceitos de direitos fundamentais e direitos humanos e neste sentido o professor Ingo Wolfgang Sarlet17 assim define: Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).

O legislador responsável pela confecção da Constituição de 1988, por sua vez, preferiu utilizar o termo direitos fundamentais para denominar os direitos essenciais mínimos necessários ao ser humano na órbita interna, enquanto a doutrina se preocupou em definir tais direitos como sendo direitos mínimos referentes às normas de conteúdo declaratório.

Continuando, verifica-se, ainda, que a Carta Magna distingue, no seu bojo, quando estes direitos fundamentais referem-se aos direitos do homem na órbita das relações internacionais, preferindo conceituar neste caso, tais direitos como Direitos Humanos.

Diante do exposto Flávia Piovesan18 determina que os direitos fundamentais constantes na constituição de 1988 estão em sintonia com os ditames advindos da Declaração dos Direitos Humanos de 1948, conforme segue abaixo: Ao analisarmos a carta dos direitos fundamentais expostos pela Constituição, percebemos uma sintonia com a Declaração Universal de 1948, bem como com os principais pactos sobre os Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário. Intensifica-se a interação e conjugação do Direito internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lógica, fundadas na primazia dos direitos humanos.

Neste diapasão, os direitos humanos surgem da própria condição humana e estão previstos no ordenamento jurídico constitucional, sendo que a dignidade da pessoa humana atua como catalizador destes direitos.

Com relação ao desenvolvimento histórico dos direitos humanos, se observa que desde a antiguidade, através da religião e da filosofia, foram disseminadas ideias acerca do que seria os tais direitos humanos. Neste contexto ressalva Ingo Wolfgang Sarlet19: Essa fase costuma ser denominada de pré-história dos direitos fundamentais. De modo especial, os valores da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade dos homens encontram suas raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristão.

Entretanto os direitos humanos existem desde os primeiros tempos e por estarem inseridos dentre os direitos naturais da personalidade humana tem por característica um valor próprio que, surge como um valor natural, conforme ratifica Canotilho no seu pensamento abaixo: As concepções cristãs medievais, especialmente o direito natural tomista, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram caminho para necessidade de submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza do homem. As concepções cristãs na Idade Média, ao diferenciarem a lei divina, a lei natural, a lei positiva, sentiram a necessidade de adequar o direito positivo conforme as normas de direito natural, pois estas eram natas da natureza do homem.

Com relação a evolução doutrinária, costumava-se dividir os direito humanos em gerações termo hoje em desuso e substituído por dimensões, haja vista que os estudiosos deste tema acreditavam ser pouco oportuno a utilização do temo anterior posto que gerações dariam conotação de que uma nova etapa substituindo a outra de forma estanque sem correlação de absorção da fase anterior.

Os direitos humanos nos moldes em que são conhecidos hodiernamente são divididos em diversas dimensões e variam em quantidade de acordo com o doutrinador estudado. Neste trabalho será utilizada a divisão do professor Pedro Lenza que em sua obra Direito Constitucional Esquematizado divide os direitos humanos em cinco dimensões.

A primeira marca a transição entre o Estado autoritário, absolutista e marcado pela total irresponsabilidade do monarca. Tem sua aparição nas primeiras constituições escritas e é uma consequência do pensamento liberal-burguês que remonta o século XVIII.

Neste sentido afirma Bonavides20: Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

A segunda dimensão dos direitos humanos evidencia os direitos sociais, culturais e econômicos, abrangendo desta forma uma gama de direitos concernentes à coletividade.

Neste sentido Ingo Sarlet21 assim afirma: (...) a expressão "social" encontra justificativa, entre outros aspectos (...), na circunstancia de que os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracteriza as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um menor grau de poder econômico.

Já os direitos humanos de terceira dimensão, conforme entendimentos de parte da doutrina são marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional, identificando-se profundas alterações nas relações econômico-sociais.

Desta forma Trentin22 salienta: Nos direitos de terceira dimensão ocorre ainda a internacionalização dos direitos fundamentais, recebendo uma proteção que ultrapassa as fronteiras dos Estados, como o direito ao desenvolvimento e a defesa do consumidor, sendo exigências propostas pela comunidade internacional, como anseios, desejos e finalidades na coexistencia pacífica dos seres humanos.

Nesta dimensão são contemplados os direitos transindividuais que vão além dos interesses do indivíduo em sí, passando a ser prioridade a proteção ao gênero humano.

Os direitos humanos fundamentais de quarta dimensão referem-se, por sua vez, aos direitos decorrentes dos avanços no campo da engenharia genética e que dizem respeito ao risco da própria existência humana.

Enquanto Ingo Sarlet23 faz a seguinte pontuação: A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo etc., como integrando a quarta geração, oferece nítida vantagem de construir, de fato, uma nova fase de reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reinvindicações deduzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade.

Para finalizar os direitos fundamentais de 5ª dimensão, que refere-se ao direito à paz e é defendida pelo professor Paulo Bonavides24, que assim defende sua tese: longínquo está o tempo da positivação desses direitos, pois compreendem o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será possível a globalização política", isto é, a quarta e quinta dimensão de diretos, está longe de obter o devido reconhecimento no direito positivo, seja ele interno ou internacional.

Os direitos humanos, foram, neste sentido, a maior dentre as evoluções jurídicas com relação à manutenção de uma vida dentre os parâmetros de dignidade e sobrevivência.

Estes direitos servem como norteadores da condução das relações sociais e como referenciais de condutas nos tratos sociais. Refletem princípios que devem ser instituídos como verdadeiras leis supremas na busca da preservação dos maiores bens jurídicos que são: a vida, a liberdade e a dignidade humana.

Neste sentido afirma Vladimir da Rocha França25: Frise-se que, os princípios constitucionais caracterizam-se como expressões normativas consolidadas a partir dos valores ou fins constitucionais, que garantem a unicidade e a concreção de todo o ordenamento jurídico. Podem ser referir tanto a direitos individuais, quanto a interesses coletivos. São normas constitucionais hierarquicamente superiores às regras constitucionais.

Ressalta-se, porém que ainda que sejam relativos aos maiores bens jurídicos que possam ser tutelados por qualquer ordenamento jurídico, não se pode falar em direitos humanos absolutos, haja vista que ocorrendo uma colisão entre direitos humanos se faz necessário a ponderação para buscar uma solução para o caso concreto.

Desta forma, ratifica este pensamento André Ramos Tavares26: Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais. Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados e assegurados: 1º) não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2º) não servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no âmbito material. Aplica-se, aqui, a máxima da cedência recíproca ou da relatividade, também chamada ‘princípio da convivência das liberdades’, quando aplicada a máxima ao campo dos direitos fundamentais.

Neste sentido não há direito fundamental que em contraponto com os bens supracitados possam ter supremacia sobre estes visto que são destes que decorrem os demais. Estes direitos possuem eficácia e aplicabilidade imediata, situação que pode ser mitigada conforme os critérios de razoabilidade e proporcionalidade previstos no ordenamento jurídico ou a serem arbitrados em determinados casos concreto.

Sob este aspecto Luís Roberto Barroso27 explica: no processo ponderativo, devem ser observados os seguintes fatores: igualdade ou desigualdade material entre as partes; manifesta injustiça ou falta de razoabilidade de critério; preferência pelos valores existenciais em detrimento dos meramente patrimoniais; risco para a dignidade da pessoa humana.

São características dos direitos fundamentais a historicidade, relatividade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, concorrência, efetividade, interdependência, complementaridade, eficácia vertical e horizontal, aplicabilidade imediata.

A historicidade dos direitos fundamentais significa que seu nascimento, modificação e desaparecimento no tempo, são dependentes dos diversos acontecimentos históricos, conforme ratificado por Norberto Bobbio28: os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.

Com relação à relativização, significa que nenhum dos direitos fundamentais possui a capacidade de ser absoluto. Logo, até a vida, maior de todos os bens tutelados pelo ordenamento jurídico, pode ser relativizada de acordo com o caso concreto.

Sobre este tema, o ministro Gilmar Mendes29 assim o aborda: Da análise dos direitos fundamentais pode-se extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes, garantias são passíveis de ilimitadas limitação ou restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou limites dos limites (Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos fundamentais. Esses limites, que decorrem da sua própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial (Wsensgehalt) do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas. [...] Se se admitisse que a lei poderia restringir ilimitadamente direitos fundamentais, ter-se-ia a completa supressão do efeito vinculante desses direitos em relação ao legislador.

Já a inalienabilidade dos direitos fundamentais é definida pela impossibilidade de negociação dos mesmos, haja vista não possuírem conteúdo patrimonial senão na órbita abstrata.

Neste contexto, Luigi Ferrajoli30, tem o seguinte pensamento: a inalienabilidade fundamenta-se no fato de que os direitos fundamentais são normativamente direitos de todos os membros de uma coletividade, por isso não são alienáveis ou negociáveis, já que correspondem a prerrogativas não contingentes e inalteráveis de seus titulares e a outros tantos limites e vínculos inarredáveis para todos os poderes, tanto públicos como privados.

A característica da imprescritibilidade está na medida em que podem ser exercidos a qualquer tempo, não havendo lapso temporal que limite sua exigibilidade.

Enquanto a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais diz respeito as prerrogativas exercidas pelos cidadãos que não podem ser renunciados pelo seu titular. Ressalta-se porém que o Supremo Tribunal Federal vem admitindo de forma excepcional a renuncia de alguns direitos como os direitos a intimidade e privacidade.

Deste modo Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino31 exemplificam conforme segue: o que ocorre nos programas de televisão conhecidos como reality shows (Big Brothrer Brasil, por exemplo), em que as pessoas participantes, por desejarem receber o prêmio oferecido, renunciam, durante a exibição do programa, à inviolabilidade da imagem, da privacidade e da intimidade (art. , X , CF).

A inviolabilidade dos direitos fundamentais está no fato de não poderem ser violados nem desrespeitados por qualquer autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de ser consubstanciada em ilícitos civil, penal ou administrativo.

Com relação à universalidade, esta é caracterizada pela disposição dos direitos fundamentais a todo ser humano, com plena observância ao princípio da isonomia, que se funda no tratamento desigual dos desiguais à medida das suas desigualdades.

Paulo Bonavides32 assim aborda este tema: a nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia. é universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizá-los mediante a efetiva adoção dos direitos da igualdade e da fraternidade. A nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da tríplice geração na titularidade de um indivíduo que antes de ser o homem deste ou daquele País, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, é pela sua condição de pessoa um ente qualificado por sua pertinência ao gênero humano, objeto daquela universalidade.

A eficácia vertical pode ser verificada na relação entre o Estado e o particular, visto que nos primórdios se acreditava que os direitos fundamentais deveriam tutelar e proteger os indivíduos unicamente do ente estatal evitando-se o poder absoluto, ao passo que a eficácia horizontal, mais moderna, acredita que cabe aos direitos fundamentais permearem todas as relações jurídicas, inclusive entre os particulares.

E, por último, sobre as características dos direitos fundamentais, resta aquela acerca da aplicabilidade imediata cuja abordagem de Ingo Wolfgang Sarlet 33segue abaixo: Ao artigo , § 1º, da Constituição de 1988 é possível atribuir, sem sombra de duvidas, o mesmo sentido outorgado ao art. 18/1 da Constituição da Republica Portuguesa e ao art. 1º, inc. III, da Lei Fundamental da Alemanha, o que, em ultima análise, significa, de acordo com a lição de Jorge Mirandaque cada ato (qualquer ato) dos poderes públicos devem tomar os direitos fundamentais como “baliza e referencial”. Importante ainda, é a constatação de que o preceito em exame fundamenta uma vinculação isenta de lacunas dos órgãos e funções estatais aos direitos fundamentais, independentemente de forma jurídica mediante a qual são exercidas estas funções, razão pela qual- como assevera Gomes Canotilho inexiste ato de entidade pública que seja livre dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais podem ser exercidos de forma simultânea, ainda que, haja uma contraposição entre eles. Neste caso, devem-se aplicar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, configurando-se numa busca pela melhor aplicabilidade ao caso concreto através da cedência recíproca.

Citando outra característica dos direitos fundamentais chega-se a efetividade que assegura pelos meios coercitivos dispostos pelo Estado para garantir a possibilidade de exercício das prerrogativas constitucionais.

Dentre outras características dos direitos humanos, já citados anteriormente, se observa a interdependência que se relaciona com a harmonia que deve existir entre normas constitucionais e infraconstitucionais com estes direitos fundamentais, devendo as primeiras zelar pelo alcance dos objetivos previstos nos segundos, enquanto a complementaridade refere-se à interpretação conjunta dos direitos fundamentais, objetivando sua realização de forma absoluta.

De modo geral, a presença dos direitos e garantias fundamentais significam instrumentos limitadores e muitas vezes proibitivos da ação do Estado, que não raras vezes interfere na orbita individual dos cidadãos, contra o livre exercício das liberdades fundamentais dos cidadãos, além das efetivas ações no intuito de combater e evitar tal agressão decorrente da “mão pesada” do ente público, sempre dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Alguns destes direitos fundamentais como o da dignidade do ser humano, foram elevados à condição de princípio fundamental, sendo considerada uma qualidade intrínseca ao ser humano, que pode ser traduzida como sendo norma de segurança para garantir que toda a pessoa esteja protegida de qualquer ofensa. Diante desta exposição, surge à necessidade de se delimitar quais são as condições mínimas para a existência do ser, que nada mais é que as condições mínimas que o Estado deve manter para que sua população tenha uma vida digna.

Surge então o conceito de Mínimo Existencial que são essas condições mínimas vitais que um Estado, de acordo com as variáveis sociais, culturais e econômicas características deve ter para que cada individuo para se ter uma vida digna. Com relação aos destinatários dos direitos e garantias fundamentais, percebe-se que a Carta Magna está relacionada de maneira estreita a soberania do Estado brasileiro e gera por via de consequência efeitos destes ditames constitucionais sobre aqueles que estão sob a sua tutela.

Logo todos aqueles que estão inseridos no território brasileiro, sejam pessoas físicas sejam pessoas jurídicas estão sob interferência dos direitos e garantias individuais expressos nesta Carta Constitucional.

Somente à partir da Constituição de 1988 é que profundas mudanças no campo dos direitos fundamentais foram introduzidas. Os direitos e garantias fundamentais passaram a ser previstos em um título próprio, o Título II compreendendo os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Capítulo I), os Direitos Sociais (Capítulo II), os Direitos de Nacionalidade (Capítulo III), os Direitos Políticos (Capítulo IV) e a existência e funcionamento dos partidos políticos (Capítulo V).

Outra novidade inserida nesta Carta verifica-se na criação de novos direitos, além da forma como concebê-los. Estes direitos fundamentais foram positivados, nesta constituição, seguindo uma nova lógica constitucional, na qual a aceitação dos valores liberais está condicionada aos princípios da justiça social.

Neste aspecto, os direitos fundamentais constituem um todo harmônico, haja vista que o pleno exercício dos direitos individuais exige, como condição prévia, o atendimento aos anseios e direitos sociais, posto que sem trabalho, educação e saúde, o exercício dos direitos individuais torna-se ineficiente. É nestes termos que Constituição de 1988, objetivou superar os abismos sociais entre o seria considerado como cidadão abstrato e o homem concreto, concebendo de forma integrada diversos direitos resultantes de tradições diferentes.

4.2) JUS POSTULANDI TRABALHISTA: ELEMENTO EFETIVADOR DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Preliminarmente a uma abordagem sobre a relação entre o instituto do jus postulandi trabalhista como um dos principais mantenedores hodiernos da dignidade da pessoa humana, se faz necessário uma abordagem mais consistente sobre o tema Dignidade da Pessoa Humana.

Neste diapasão, insta salientar que a efetiva discussão deste princípio constitucional maior, porém não absoluto, se faz necessário em face da sedimentação doutrinária e jurisprudencial acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que se resume no alcance dos direitos fundamentais sobre as relações sob a égide do direito privado. A expressão dignidade da pessoa humana tem sido comumente usada para definir aqueles que são denominados direitos humanos fundamentais, porém se faz necessário informar que essa expressão não encontra fim apenas nesta correlação.

Neste sentido Alexandre de Moraes34 aponta o significado do princípio da dignidade da pessoa humana: O principio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do individuo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. A Concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere (vive honestamente), alterum nonlaedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido).

Já para Eugênio Pacelli de Oliveira35 foi á partir da Revolução Francesa de 1789 que a dignidade humana assumiu status de destaque conforme segue abaixo: É a partir da Revolução Francesa (1789) e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, no mesmo ano, que os direitos humanos, entendidos como o mínimo ético necessário para a realização do homem, na sua dignidade humana, reassumem posição de destaque nos estados ocidentais, passando também a ocupar o preâmbulo de diversas ordens constitucionais, como é o caso, por exemplo, das Constituições da Alemanha (Arts. 1º e 19), da Áustria (Arts. 9º, que recebe as disposições do Direito Internacional), da Espanha (Art. 1º, e arts. 15 ao 29), da de Portugal (Art. 2º), sem falar na Constituição da França, que incorpora a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Diante deste contexto surgiu a necessidade de resumir numa definição a expressão dignidade da pessoa humana ao tempo que lhe revestisse da relevância decorrente da sua função dentro das relações sociais moderna.

Neste sentido para Flávia Piovesan36 a dignidade da pessoa humana é inerente ao indivíduo, conforme assim define: todo ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente, sendo incondicionada, não dependendo de qualquer outro critério, senão ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de proteção. Todos os tratados internacionais, ainda que assumam a roupagem do Positivismo Jurídico, incorporam o valor da dignidade humana.

Enquanto Ingo Wolfgang Sarlet37, salienta a inexistência de uma imunidade total deste princípio: inexiste direito absoluto no sentido de uma total imunidade a qualquer espécie de restrição. Sendo cada ser humano, em virtude de sua dignidade, merecedor de igual respeito e consideração no que diz com sua condição de pessoa, e que tal dignidade não poderá ser violada ou sacrificada, nem mesmo para preservar a dignidade de terceiros, não afasta uma certa relativização ao nível jurídico-normativo.

Deste modo, diante da necessidade de ao menos tentar equacionar conceitos sobre o que seja dignidade da pessoa humana é que a doutrina condicionou a definição de dignidade como um atributo inerente à pessoa humana pelo fato de ser o homem o destinatário deste atributo e merecedor deste respeito, independentemente de sua origem, raça, sexo, idade, estado civil ou condição social e econômica.

Logo, o conceito de dignidade da pessoa humana não pode ser objeto de relativização posto que a pessoa humana não perde sua dignidade quer por suas deficiências físicas, quer mesmo por seus desvios morais, devendo, neste último caso, distinguir crime e criminoso e deste modo fazer a separação entre o crime que deve ser punido, e o criminoso, que ainda que seja um infrator, deve ser tratado com respeito enquanto estiver cumprindo sua pena.

Ainda assim surge a discussão, já citado acima, acerca da relativização da dignidade da pessoa humana, no caso concreto onde o ofensor busca a proteção da própria dignidade o que seria uma exceção à regra supracitada.

Desta forma segue a lição de Ingo Sarlet38: Parece-nos irrefutável que, na esfera das relações sociais, nos encontramos diuturnamente diante de situações nas quais a dignidade de uma determinada pessoa (e até mesmo de grupos de indivíduos) esteja sendo objeto de violação por parte de terceiros, de tal sorte que sempre se põe o problema – teórico e prático – de saber se é possível, com o escopo de proteger a dignidade de alguém, afetar a dignidade do ofensor, que, pela sua condição humana, é igualmente digno, mas que, ao mesmo tempo naquela circunstância, age de modo indigno e viola a dignidade dos seus semelhantes, ainda que tal comportamento não resulte – como já anunciado alhures – na perda da dignidade. Neste contexto, vale lembrar a lição do publicista germânico Brugger, que, ao discorrer justamente sobre esta temática, parte da premissa - que nos parece correta – de que a Lei Fundamental da Alemanha quando no seu artigo 1, inciso I, anunciou que a ‘dignidade do homem é intangível’, justamente tomou por referencia a experiência de que esta dignidade é, de fato, violável e que por esta razão necessita ser respeitada, e protegida, especialmente pelo poder que, apesar de muitas vezes ser o agente ofensor, ainda acaba sendo a maior e mais efetiva instancia de proteção da dignidade da pessoa humana.

Logo, torna-se evidente a importância da idéia de dignidade da pessoa humana, estando esta na base da pirâmide do reconhecimento dos direitos humanos fundamentais, sendo que esta ideia de dignidade da pessoa é formada pelo mínimo existencial necessário para que o indivíduo possa se desenvolver e se realizar. Russeau quando teorizou sobre o Estado, determinou que o mesmo não seria um fim em sí mesmo e seu objetivo maior deveria ser o bem comum para todos os indivíduos independentemente de qualquer condição, criando a idéia do Estado responsável pela manutenção dos direitos fundamentais do indivíduo e a consequentemente concretização da dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, no seu artigo , inciso IV, informa ser um dos objetivos fundamentais deste documento promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Dentre os fundamentos da república está o da dignidade da pessoa humana que pode ser analisado como um dos principais, senão o principal, haja vista que atinge a esfera da sobrevivência do homem com o mínimo essencial para que possa se manter.com seu respeito próprio. A dignidade da pessoa humana, por sua vez, foi elevado ao patamar de princípio fundamental pela constituição pátria de 1988 e mostra sua importância quando no artigo desta Carta Magna é apresentada como pilar das relações sociais entre os indivíduos do Estado brasileiro.

Quando se fala em dignidade da pessoa humana, se faz necessário informar que o mesmo engloba, inclusive, os conceitos de direitos fundamentais (direitos humanos positivados em nível interno) e direitos humanos (no plano de declarações e convenções internacionais), constituindo-se como um critério de unificação de todos os direitos aos quais os homens se reportam. É preponderante, ainda, informar que o Principio da Dignidade da Pessoa humana atua como um freio para que a busca pela satisfação econômica, empresarial e patrimonial não extrapolem os limites éticos e morais ao ponto de aniquilar os direitos fundamentais dos indivíduos. Então, fica evidente que o direito a livre iniciativa e propriedade não devem suplantar os direitos fundamentais como os dos trabalhadores, por exemplo, sob risco de minimizar o direito a dignidade humana destes partícipes essenciais na construção e desenvolvimento do Estado.

Ainda que a livre iniciativa e o direito de propriedade sejam assegurados ao empregador respectivamente como direito fundamental e como princípio da ordem econômica eles devem ter os direitos fundamentais como limitadores das suas ações para que a justiça social ainda que mínima seja efetivada.

Insistindo, ainda, no tema da dignidade da pessoa como componente dos fundamentos da República Federativa do Brasil, verifica-se, também, que estão incluídos no seu entendimento os valores morais e espirituais inerente à pessoa. Esse conceito abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade. Desta forma a violação deste fundamento é a própria violação à vida humana no seu conceito mais amplo e abrangente.

Neste sentido a Constituição Federal de 1988 com toda gama protetiva a manutenção do mínimo existencial do homem informa que o Brasil determina, com alto grau de relevância, que não admite quaisquer ações que visem à violação do princípio da dignidade da pessoa humana, ainda que esteja está ilegalidade amparada por outro direito constitucional fundamental. O princípio da dignidade da pessoa humana, tem sua relevância aumentada hodiernamente quando se verifica a intensidade das relações sociais sejam aquelas efetivadas entre os indivíduos e o estado, sejam aquelas entre particulares, haja vista, que este princípio permeia toda a sorte de relações jurídicas advindas da moderna convivência social.

Deste modo se trona importante demonstrar que este princípio em conjunto com o Estado de Direito são esteios dos direitos fundamentais que encontram nestes dois princípios o arcabouço necessário para dar a este direito o status necessário para determinar que nenhum indivíduo pode estar fora do alcance destes direitos e que no caso de colisão entre quaisquer destes direito se faz necessário a análise , no caso concreto, de qual deste deve preponderar, sem que os outros sejam de alguma forma negados. Os princípios podem ser definidos como a causa primária de tudo, ou seja, o momento, o local ou trecho em que algo, uma ação ou um conhecimento, tem origem.

Já os princípios jurídicos, por sua vez, são definidos como sendo um conjunto de padrões de conduta que estão presentes sejam na forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico, determinando, desta maneira, que tanto os princípios, quanto as regras são considerados normas e a distinção entre ambos está no objeto de dissenso entre os estudiosos do direito.

Para a doutrina hodierna, há diferença entre princípios e regras e está diferença esta baseada em um caráter lógico, porem ambos os elementos estão contidos na norma. Ainda de acordo com esta doutrina, tanto princípios quanto regras são conjuntos de padrões que visam às decisões particulares acerca das obrigações legais, mas quanto ao direcionamento em que objetivam as duas, se diferem. Desta forma enquanto a regra tem uma única dimensão que é a da validade, que determina que se for válida, a regra deverá ser aplicada integralmente, em sua inteireza, ou não ser aplicada, o princípio, por sua vez, apresenta a dimensão de peso ou importância, não fazendo sentido falar em validade.

Robert Alexy39 assim aborda a diferença entre princípios e regras: O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios está em que estes últimos são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidade jurídicas e materiais existente. Logo, os princípios são mandamentos de otimização, cuja principal característica está no fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus e de a medida devida de seu cumprimento não depender exclusivamente das possibilidades matérias, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras em oposição. As regras, ao contrário, são normas que somente podem ser cumpridas ou não-cumpridas. Se uma regra é válida, então se há de fazer exatamente o que ela exige: nem mais, nem menos. Logo, as regras são determinações no âmbito do fática e juridicamente possível. Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa, e não de grau, e que toda norma é uma regra ou um princípio.

Enquanto Canotilho40, por sua vez, diferencia regras de princípios da seguinte forma: Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. [...] em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha (prima facie) devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insuscetível a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade [sic] e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).

Com relação aos princípios, tema de estudo deste tópico, atuam efetivamente como norteadores e indicadores dos limites impostos às relações jurídicas, que encontram neste instituto uma forma de balizador dirimir conflitos. A forma de utilização lógica dos princípios como solucionador de litígios encontra efetividade quando, dentre todos os princípios que são aplicáveis nos diversos casos concretos, se escolhe aquele que apresentar maior peso relativo dentre os demais na situação em análise.

Desta forma, os princípios devem ser ponderados diante da sua relevância, sem que aqueles outros que estejam em contraponto com o escolhido, por meio de ponderação, possam ser considerados menos valorativos ou deixem de incidir sobre tais relações. Neste caso trata-se de uma opção do aplicador do direito que opta por um princípio como forma de solucionar um conflito de princípios evitando-se assim que o caso concreto seja decidido evitando-se a insegurança jurídica. Os princípios que de forma eventual, forem deixados ao largo continuarão existindo com a mesma importância e poderão ser evocados em momento oportuno em que estejam permeando o caso em concreto.

Esta forma de solução de colisão, distingue-se daquela utilizada quando estão em sentidos opostos as regras. Neste caso, do conflito entre regras, quando há a escolha de uma a outra poderá ser excluída do ordenamento, diferentemente do que acontece com os princípios quando estes estão em colisão uns com os outros. Deste modo, percebe-se que as regras são consideradas como comandos definitivos, enquanto os princípios são considerados como requisitos de otimização, que em outras palavras quer dizer, se a regra é válida e aplicável, esta requer que seja feito o que se prevê na sua íntegra, quanto aos princípios, os mesmos são normas que exigem que algo seja realizado em seu maior nível possível.

Com relação ao posicionamento jurídico hodierno, os princípios passaram a ter, um caráter vinculante e superior as regras, sendo, inclusive, admitidos pela maioria da doutrina como verdadeiras normas jurídicas. Dentre todos os princípios que permeiam o ordenamento jurídico pátrio está o da dignidade da pessoa humana que deve ser entendida como o princípio inicial do qual todos os outros derivam, posto que antes de qualquer coisa deve haver a preservação da vida com o mínimo necessário para a sua manutenção.

Neste sentido afirma Paulo da Mota Pinto41: ...garantia da dignidade humana decorre, desde logo, verdadeiro imperativo axiológico de toda ordem jurídica, o reconhecimento de personalidade jurídica a todos os seres humanos, acompanhado da previsão de instrumentos jurídicos (nomeadamente direitos subjetivos) destinados à defesa das refracções essenciais da personalidade humana, bem como a necessidade de proteção desses direitos por parte do Estado.

Logo, se ocorre uma colisão entre dois princípios constitucionais, devem esses princípios ser analisados sob a ótica da relevância, conforme já citado anteriormente, de um sobre os demais determinando qual o melhor aplicável ao caso concreto em questão conforme afirma Daniel Sarmento42: O equacionamento das tensões principiológicas só pode ser empreendido à luz das variáveis fáticas do caso, as quais indicarão ao intérprete o peso específico que deve ser atribuído a cada cânone constitucional em confronto. E a técnica de decisão que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial relevância às sua dimensões fáticas, é o método de ponderação de bens.

Já Robert Alexy43 apresenta sua visão acerca deste tema: Os princípios possuem textura aberta, são mandados de otimização que exigem o cumprimento de algo da melhor maneira possível, logo não é identificável previamente a situação concreta que estarão sob sua égide. Tal característica faz com que não raramente estas normas entrem em colisão, todavia, os métodos clássicos de resolução de conflitos são inadequados, por não tratar, como no caso das regras, de validade ou invalidade, visto que, apenas princípios válidos podem colidir, sendo assim, não é declarando a invalidade de um princípio que será solucionado o conflito.

Deste modo por estar em supremacia sobre os demais princípios instituídos e constantes na Carta Magna de 1988 o da dignidade da pessoa humana deve ser observado sempre de forma privilegiada e cuidadosa, posto que não há privilégio maior que o de manter a vida com aquilo que é amparado com um mínimo existencial necessário para que outros possam ser postos em prática.

Logo, se em um caso concreto o princípio da dignidade da pessoa humana estiver em conflito com qualquer outro, existe uma presunção que este princípio, via de regra, deve prevalecer sobre o segundo posto que diante deste conflito e da possibilidade de uma solução através da ponderação entre eles o princípio da dignidade atua como o arcabouço limítrofe de atuação ao principio da informação, visto que a ação de informar não possui relevância se não ocorre a possibilidade de manutenção dos direitos individuais na sua essência.

Quando se observa o processo como um conjunto de atos coordenados objetivando dirimir uma lide, não há como colocar ao largo a dignidade da pessoa humana. Neste aspecto, em última ratio, não há como desvincular o papel do jus postulandi como realizador da proteção dos direitos fundamentais dos indívíduos, principalmente daqueles que se encontram na posição de hipossuficiente na lide.

Ainda que exista uma mitigação na efetividade destes direitos em face da ausência do técnico, não se pode esquecer que a democratização de acesso a justiça cumpre seu papel de proteção dos direitos trabalhistas que hodiernamente configuram-se dentre os principais geradores daquilo que o senso comum denomina dignidade da pessoa humana. Desta forma, surge a dúvida sobre o que melhor efetivaria a manutenção da dignidade do indivíduo, elemento desta sociedade contemporânea, se o instituto do jus postulandi, com sua democratização de acesso à justiça, ou uma defesa técnica com sua possibilidade de maximizar os direitos do trabalhador, ajudando numa maior efetividade deste princípio maior.

4.3) A DEFESA TÉCNICA EM JUÍZO COMO REALIZADOR DA AMPLA DEFESA

A Carta Magna de 1988 previu como princípios constitucionais basilares, o contraditório e da ampla defesa, ambos contidos em dispositivo único de lei e aplicáveis não só às partes litigantes, mais aos acusados em geral qualquer que seja o processo, judicial ou administrativo.

Em particular, a ampla defesa significa uma espécie de liberdade própria do indivíduo que alega os fatos e apresenta provas em defesa de seus interesses e consequentemente embasa suas pretensões levadas a juízo. Trata-se de uma verdadeira garantia, inerente ao Estado de Direito, posto que o direito de defender-se é elemento essencial para um Estado cuja pretensão é ser democrático.

A ampla defesa desdobra-se em: direito à prova, motivação adequada das decisões, possibilidade de Interposição de recursos, além do direito das partes à assistência judiciária, inclusive gratuita. Desta forma, pode-se observar de forma clara a existência de uma relação próxima entre ampla defesa e contraditório como princípios mutuamente complementares de extrema relevância para um processo legal. Então, pode-se afirmar que a ampla defesa em sua concepção possui uma fundamentação legal no princípio do contraditório e que se consubstancia em uma oportunidade que as partes têm de serem ouvidas num processo.

Conforme Alexandre de Moraes44 : [...] o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de oporse-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

Como se pode observar, este princípio, também está ligado ao princípio do devido processo legal, haja vista o direito de defesa ser assegurado através dos meios legais previstos na legislação pátria vigente. A ampla defesa permite ao réu todos os meios necessários para trazer ao processo elementos probantes que possibilitem esclarecimentos acerca dos fatos apresentados e consequentemente a verdade real.

Os atos processuais devem ser comunicados aos litigantes de um processo, garantindo-se, assim, a efetividade do contraditório, tendo cada parte possibilidade de contradizer às alegações postuladas em juízo à seu desfavor. Neste aspecto, a defesa existe para oportunizar a parte adversária, os instrumentos lícitos capazes de trazer ao Estado-Juiz o convencimento acerca das suas postulações.

Logo, observa-se que a ampla defesa e o contraditório não só estão presentes no nosso ordenamento jurídico como princípios norteadores dos processos, como também são legitimadores da pretensa justiça real. São princípios constitucionais processuais que permeiam todas as fases do processo como guardiães da isonomia e efetivadores de uma justiça. Não há o que falar em ação, processo, jurisdição sem incluir a ampla defesa e o contraditório entre os mais legítimos princípios responsáveis por tornar mais justo o processo jurisdicional.

Neste esteio, a ampla defesa tem um papel extremamente importante por ser o ensejador do acesso pelo jurisdicionado a toda ordem de instrumentos e meios necessários ao que se denomina defesa plena. Esta defesa plena pode ser entendida também como a possibilidade de utilização, pelas partes, de todos os instrumentos possíveis e permitidos em lei objetivando o verdadeiro instrumento concretizador da justiça. Que a ampla defesa é um dos pilares do justo e democrático processo, não há dúvidas porém, não se pode deixar ao largo os limitadores aplicáveis a este princípio, principalmente a proibição do uso de provas ilegais.

Surge, então, a discussão sobre a possibilidade da utilização de provas ilícitas, com o objetivo de se consubstanciar a aplicação do Princípio da Primazia da Realidade, porém este o tópico não será objeto de abordagem mais aprofundada neste trabalho. Desta forma, verifica-se que a ampla defesa se consubstancia como um princípio que auxilia as partes ratificando suas teses através de instrumentos embasadores das suas postulações.

A defesa técnica, neste aspecto, assume um papel de relevância, ao passo que torna possível que os objetivos intentados pelos jurisdicionados se concretizem em sua plenitude e minimizando a possibilidade de erros técnicos que poderiam gerar frustrações e perdas irreparáveis para aqueles que buscam através do judiciário a solução de conflitos. Enfim, a prestação jurisdicional, tem maior possibilidade de concretizar-se em sua plenitude à medida que as partes têm à sua disposição a possibilidade de utilizar o advogado que postulará direito alheio.

5) CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, neste trabalho, observa-se que o acesso de forma democrática ao poder judiciário através do jus postulandi, exerceu, num momento pretérito, o seu papel de trazer a democratização ao acesso do jurisdicionado ao Estado-Juiz. Neste esteio, se faz necessário informar que este acesso ao poder estatal, responsável por dizer o direito, por muito tempo permaneceu como um instituto distante e pouco disponível, principalmente àqueles que não dispunham de uma condição social privilegiada.

Informa-se, desta forma, sobre um período em que apenas a possibilidade de se acorrer a juízo através de um técnico seria possível, o que restringia em muito, o acesso à jurisdição e consequentemente mitigava uma maior democratização no acesso ao poder judiciário. Vale ressaltar que este período anterior era caracterizado pela minimização ou mesmo ausência de prestação gratuita de serviços advocatícios além dos altos custos de honorários, até pela inexistência de uma quantidade maior de profissionais do direito disponível.

Junte-se a isto uma ausência de percepção doutrinária e jurisprudencial acerca da incidência dos direitos fundamentais sobre as relações jurídicos sociais sob a égide do direito privado que permeavam estas relações. A vigência dogmática absoluta era pela eficácia vertical dos direitos fundamentais, observando que enquanto serviam como parâmetros de defesa aos direitos individuais com relação à força de um estado interveniente, não se observava a incidência destes mesmos direitos fundamentais sobre as relações jurídicas que envolvessem exclusivamente as pessoas físicas e jurídicaas de direito privado.

Obviamente que se está sendo abordado um período anterior ao advento da promulgação em 1988, da Constituição da republica Federativa do Brasil, que trouxe no seu arcabouço normativo um direcionamento democrático pela disponibilidade de um maior acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário, até então poder tão inacessível.

Com a Constituição Federal de 1988 passou-se a vislumbrar a possibilidade de um maior acesso ao poder judiciário enquanto que a percepção da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas se consolidava. O aumento substancial das demandas judiciais num verdadeiro movimento de judicialização, não raras vezes exagerado, das relações sociais aumentou a percepção acerca da democratização do acesso à justiça.

Neste ponto o jus postulandi se sedimentou como uma possibilidade de permitir ao jurisdicionado um acesso amplo ao judiciário, sem custos adicionais de honorários advocatícios. Surge então, na orbita dos juizados e da justiça do trabalho uma maior eficácia e aplicabilidade deste instituto que apesar de anterior à carta Magna, ganha poder e amplitude depois da sua promulgação. Ocorre, porém, que enquanto por um lado o jus postulandi se revela um instrumento de socialização e acesso amplo ao Poder judiciário, por outro lado encontra na falta de um cuidado técnico um grande limitador na busca da efetividade do direito. A falta de um profissional com conhecimento técnico necessário para a efetivação das suas postulações em juízo acabam por tornar muitas vezes ineficiente esta democratização de acesso ao judiciário.

Nasce, então, o questionamento acerca dos verdadeiros benefícios advindos do instituto do jus postulandi, uma vez que a falta de conhecimento necessários das disciplinas do direito mitigam os anseios do jurisdicionado que, não raras vezes, observam com frustações a ausência de efetividade em suas postulações jurídicas levadas ao Estado-Juiz. Hodiernamente, acirram-se as discussões acerca da manutenção deste instituto, uma vez que, no objetivo de tornar o acesso democrático, a ausência de um advogado nestas lides trazem prejuízos irreversíveis para aqueles que tentam ver seus pleitos atendidos.

Deste modo, verifica-se que o instituto do jus postulandi, tende ao desaparecimento, no momento em que se pondera o acesso ao judiciário bem como a utilização de um profissional do direito. A condição atual de uma maior oferta de advogados ajuda na desmistificação da necessidade premente da utilização deste instituto, já que o acesso a este profissional do direito já não se consubstancia num serviço oneroso e pouco acessível.

O advento da utilização na esfera trabalhista, e que por determinação do Conselho Nacional de justiça deverá ser propagada para todo o Poder Judiciário, do sistema de informática denominado PJE, também ajuda no direcionamento pelo fim deste instituto, uma vez que torna mais dificultoso o acesso do cidadão comum a este sistema que requer requisitos pouco acessíveis às pessoas.

Logo, percebe-se que a tendência é pelo desaparecimento deste jus postulandi na esfera da justiça do trabalho por todos os argumentos apresentados neste trabalho. Com isso, observa-se que a ausência gradativa deste instituto, muito pouco prejuízo causará a jurisdicionado ao passo que a presença de um técnico em direito traz maiores vantagens para o cidadão que tem a certeza de ver tratado profissionalmente suas postulações por direitos tão caros às suas pretensões.

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